AGU propôs a Ação Direta de Constitucionalidade nº 98 para frear teses dos contribuintes no Supremo Tribunal Federal que buscam excluir diversos tributos da base do PIS/COFINS
De Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, a ADC 98 protocolada na última sexta-feira (19) abriu um novo capítulo em uma narrativa já bastante conhecida: A União utilizando uma Ação Direta de Constitucionalidade para frear os inúmeros processos tributários contra o que pode ou não ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS.
Sob o fantasma da Tese do Século, a proposta busca que o Supremo Tribunal Federal suspenda as outras discussões sobre o tema para se debruçar sobre uma única ação, de autoria da AGU, cujo objetivo é afastar a interpretação já firmada pelo Supremo e defender a inclusão ampla de tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Neste momento, estão pendentes de julgamento teses importantes que impactam diretamente os cofres da União. Teses como a exclusão do ISS (Tema 118) e do crédito presumido de ICMS decorrente de incentivos fiscais (Tema 843) na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como da inclusão do PIS/COFINS na sua própria base (Tema 1.067).
Em última análise, tanto a ação da AGU quanto a dos contribuintes têm origem na interpretação ou definição do que se entenderia por receita bruta.
O PIS e o COFINS são tributos (contribuições sociais) destinados à manutenção da seguridade social e, pela própria Constituição Federal, incidirão sobre o faturamento.
O faturamento engloba todas as receitas recebidas pelas empresas, desconsiderando os descontos, custos de produção ou da própria prestação de serviços.
Na tese do século (Tema 69), o ICMS foi excluído da base de cálculo do PIS/COFINS justamente em razão da interpretação dada pelo STF conforme demonstrado pelos contribuintes.
Como ICMS simplesmente “trafegaria” pelo caixa da empresa, sendo recolhido aos cofres estaduais em sequência, o imposto não poderia compor a base de cálculo do PIS/COFINS, ou seja, ele não integra o patrimônio da empresa.
A Corte se apoiou no artigo 195, I, da Constituição Federal, ressaltando que a contribuição ao PIS/COFINS só pode incidir sobre o que seja verdadeiramente faturamento/receita bruta, e não sobre valores de terceiros embutidos no preço, ao julgar o Tema 69.
Importa destacar, contudo, que o problema se agrava porque a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS não é mais o “faturamento” no sentido estrito empregado originalmente pela Constituição de 1988.
Desde a Emenda Constitucional nº 20/1998, houve o deslocamento do critério material da incidência para a receita bruta. Tal alteração abriu espaço para interpretações mais amplas, em especial após a edição da Lei nº 12.973/2014 , que promoveu significativa ampliação do conceito de receita bruta ao redefinir o artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977.
A conjugação desses fatores legislativos, ao expandir a abrangência da base de cálculo, potencializa as controvérsias sobre a inclusão ou não de tributos indiretos, incentivos fiscais e demais valores que não representam, em sentido próprio, riqueza nova incorporada ao patrimônio do contribuinte.
A ADC 98, por sua vez, tem como objetivo reverter essa lógica: busca fixar a interpretação de que o conceito constitucional de faturamento deve abarcar a totalidade das receitas brutas das empresas, incluindo tributos indiretos destacados em nota fiscal.
Trata-se de movimento claro para limitar a expansão da tese do século e evitar que discussões semelhantes, como as de ISS ou ao crédito presumido de ICMS, sejam julgadas sob as mesmas premissas, em favor dos contribuintes.
Sob o fantasma da Tese do século, a AGU tenta reabrir a mesma discussão na ADC 98: tenta dar interpretação diversa ao conceito de faturamento, o que gera um enorme temor de insegurança jurídica, utilizando-se da cultura do STF de julgar e/ou dar maior atenção às Ações Diretas de Constitucionalidade, em detrimento das ações de inconstitucionalidade (de iniciativa dos contribuintes).
Seguindo a mesma interpretação lógica, as expectativas dos contribuintes são extremamente positivas quanto aos Temas 118 e 843 (do ISS e sobre crédito presumido de ICMS, respectivamente).
Não se pode deixar de refletir que, talvez, o real argumento do Governo, escondido nas entrelinhas, é – mais uma vez – consequencialista. Afasta-se a jurisprudência, afasta-se a interpretação já firmada do STF, para dar espaço às queixas de esvaziamento (neste caso, sangramento) dos Cofres Públicos Federais.
Caberá ao STF, mais uma vez, buscar o equilíbrio entre a manutenção da ótica já utilizada pelo Tribunal e os anseios arrecadatórios do Governo Federal.
João Pedro Tavares Silva
OAB–SP 464.648/SP
